刘律说法 | 论犯罪未遂常见的几个问题(四)

来源:刘成喜律师   作者:刘成喜律师   日期:2022-04-24   阅读:219次

四、犯罪未遂的刑事责任 

我国《刑法》第二十三条第二款规定了对未遂犯的处罚原则:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。” 我国采取得减主义。根据刑法的规定,对未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在一般情况下,由于未遂犯所造成的实际危害,比既遂犯轻些,故对未遂犯的处罚一般要轻于既遂犯,比照既遂犯从轻或者减轻处罚。至于从轻或者减轻的幅度大小,则应综合考虑案件的具体情况。但对于情节特别恶劣、危害后果严重、人身危险性大的未遂犯,也可以与既遂犯同等处罚,而不予从轻或者减轻。 

(一)未遂犯的处罚原则

    未遂犯的处罚原则有以下几种理论观点:

一是得减免主义。根据案件的具体情况由法官斟酌裁定是否从轻、减轻处罚。其中瑞士刑法的规定十分细致,对未实行终了的未遂,可减轻处罚;对实行终了的未遂,可从轻处罚;对犯罪中止、不能犯及无知行为,可免除处罚。其追求罪责刑均衡的价值观念一目了然,其根据行为的不同危害程度决定轻重不同的处罚的逻辑依据一清二楚,颇有借鉴价值。

二是必减免主义。即必须比照既遂犯从轻、减轻,因为犯罪未遂形态毕竟没有完成犯罪,并且往往没有实际造成危害结果。其中俄罗斯刑法关于不得对犯罪未遂行为人处以死刑的规定,对于死刑居高不下的我国来说,本身与我国刑法关于死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子的内容具有逻辑上的一致性,然而,我国司法机关对未遂犯处以死刑的情况时有发生,从立法技术上看,这与刑法总则没有明确限制“罪行极其严重”的含义不无关系,显然,俄罗斯刑法的这一规定值得我国借鉴。

三是混合主义。对已经着手实行的中止犯,采必减免主义;对不能犯,采可减免主义;对阴谋犯、预备犯则不处罚。从其规定看,有的国家只追究实行阶段的中止犯的刑事责任,对预备阶段的中止犯则不作为犯罪处理。这种制度明显具有引导行为人自己把犯罪消灭于无形之中的功能,对于社会治安有积极的意义。

四是授权主义结合不减主义。即在刑法总则中不作具体规定,而是授权法官自由裁量,分则对不减轻处罚的犯罪作出明确规定。一般来说,这种规定若无制度保障,极易导致法官擅断和司法腐败,但一方面有实体上的判例可供公众判断司法公正与否,另一方面有程序法上的陪审制保障公正审理,操作起来也很方便,但对于我国这样一个目前两种制度均告阙如的国家来说,显然没有采纳余地。这当然不是说我国的刑事诉讼法完全不能保障公正审理,而是正视其在司法实践中已经表现出来的漏洞。 

(二)犯罪未遂的处罚原则的理解和运用

1、在定罪上,一方面,未遂犯要与被比照的既遂犯一样,按犯罪行为所触犯的刑法分则条款来确认罪名。比如,抢劫未遂的仍应定为抢劫罪,而不应定为抢劫未遂罪;另一方面,确定罪名又要反映未遂在故意犯罪过程中所呈现的状态,一般可用括号表述,如“抢劫罪(未遂)”。

2、在量刑上应当掌握:

1)未遂犯的处罚应相对重于预备犯、中止犯,而轻于既遂犯。犯罪未遂虽然没有完成犯罪,但由于其客观上已着手实行犯罪,主观上又未放弃犯罪意图,因此,从法律上讲,对未遂犯不能免除处罚。但是,未遂犯如果符合刑法第37条规定,属于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,或者有其他法定免除处罚的条件的,也可以免除处罚。

2)按照立法精神,对未遂犯一般都可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。但是,根据案件的具体情况,有的也可以不从轻或者不减轻处罚。

第一,对于可以比照既遂犯从轻、减轻处罚的,在具体量刑时,主要考虑以下几个因素:(1)未遂行为距离犯罪既遂的远近程度。一般说,距离犯罪既遂远的,从轻或者减轻的幅度要大;而距离犯罪既遂近的,从轻或者减轻的幅度要小。(2)未遂行为的不同类型。一般说,实行终了的未遂,其社会危害性相对要大于未实行终了的未遂;能犯未遂相对要重于不能犯未遂。如果在其他条件相同的情况下,后者从轻、减轻的幅度要大些。(3)实际的危害后果。没有实际损害的与有实际损害的,损害较轻的与损害较重的,其从轻、减轻的幅度也应有差别。

第二,对于具有下列情形的未遂犯,也可以不从轻或者不减轻处罚:(1)累犯;(2)惯犯;(3)犯罪情节特别恶劣,手段特别残酷,民愤很大的;(4)危害后果严重的(如造成被害人自杀或者精神受到严重摧残);(5)特别严重地危害国家利益的(如劫机、劫船案件)。

3、在罪责相同的前提下,必须比照既遂犯适用同一量刑幅度。例如,强奸罪,根据刑法第236条的规定,如果被告人犯罪情节一般,依法应按第1款的规定判处三年以上十年以下有期徒刑;那么,具有同等情节的强奸未遂犯,也应按这一量刑幅度去从轻、无期徒刑或者死刑的刑罚去从轻、减轻。 

五、结语——值得思考的几个问题

    由于我国的犯罪构成理论和历史文化背景殊异于外国,照搬外国理论显然将南辕北辙,借鉴某些合理内容加以本土化,既是必要的,也是可能的。在我国,无论是立法还是理论,在犯罪未遂问题上都需要进一步完善:
    (
)不作为能否成为实行行为?
不作为犯罪,是指某一犯罪只能由不作为构成,不能由作为构成。比如遗弃罪,负有抚养义务的行为人,在他没有拒绝抚养时,就不能构成本罪;如果他已经拒绝抚养,情节恶劣,则构成遗弃罪既遂。如果答案是肯定的,那么,现行刑法是否应注意到不作为犯罪不能成立未遂的特点。
    (
)立法上有没有必要关注不能犯?也许有人会说,在重刑主义当头之时,关注此问题不合时宜。笔者认为对此问题给予必要的关注,或许正有助于抑制重刑主义。
    (
)对犯罪未遂一律采用得减制是否符合罪责刑相适应原则?笔者认为,具体问题具体分析,实事求是,是马克思主义的基本要求。终了未遂与未终了未遂、能犯未遂与不能未遂,各有特点,危害程度显然有别,立法应当区别对待,方能体现罪责刑相一致原则之精神。

()既然犯罪未遂只能存在于直接故意犯罪中,那么立法就有必要对此作出反映,以消除理论上不必要的争讼。
    (
)从立法例上看,我国只在刑法总则中对犯罪未遂作出规定,笔者认为,在刑法分则中对犯罪未遂应当作出必要规定,有助于正确裁量刑罚,比如,我国刑法中有大量情节犯(包括数额犯),当犯罪人之行为未遂时,究竟如何处理,司法界时有困惑,还需司法解释进一步明确。如果分则有具体规定,那么,不仅司法操作方便多了,而且较之于目前司法中的擅断而言,对于公正价值的实现要好得多。
    (
)未遂的犯罪显然不属于“极其严重”的犯罪,未遂犯当然不属于罪行极其严重的犯罪分子。我国刑法对未遂犯的量刑规定足以说明,未遂犯介于可杀可不杀之间,根据我国一贯坚持的“慎杀”政策,也应明确规定对未遂犯不适用死刑。
 

参考文献: 

1刘家琛主编:《新刑法条文释义》,人民法院出版社,200410月第三版。

2、刘家琛主编:《新刑法案例评析》,人民法院出版社,2002年版。

3、高铭暄主编:《刑法学原理》()中国人民大学出版社1993年版。

4、《中国法制史参考资料汇编》,西南政法学院1984年出版。

5、赵秉志著:《犯罪未遂的理论与实践》,中国人民大学出版社,1987