刘律说法 | 论犯罪未遂常见的几个问题(三)

来源:刘成喜律师   作者:刘成喜律师   日期:2022-04-24   阅读:217次

三、关于犯罪未遂的分类 

在我国司法实践中,有关犯罪未遂的案情千差万别,怎样区分犯罪未遂中的类型就显得尤为重要。很有必要按照犯罪未遂的各种表现形式,以一定标准,把犯罪未遂分为若干类型,并稍加明确各种类型所应承担的刑事责任的轻重,更好的供司法实践所用。

我国在犯罪未遂分类上,通常有两种方法:

()根据犯罪行为是否实行终了,可以把犯罪未遂分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。

所谓实行终了的未遂,是指行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪要件的行为,并且自认为已经将实现犯罪意图所必需的全部行为实施完毕,但由于其意志以外的原因而未达到既遂状态的犯罪未遂形态。例如:行为人持枪向被害人射击,被害人应声倒地,行为人误认为被害人已经中弹死亡,持枪逃离犯罪现场,实际被害人可能只是受了轻伤。

所谓未实行终了的未遂,是指行为人已经着手实施刑法分则规定的特定犯罪构成要件的行为,但由于意志以外的原因,使其尚未将他认为实现犯罪意图所必需的全部行为实行完毕,因而未能达到既遂状态的犯罪未遂形态。例如,行为人持刀砍杀被害人,在砍杀的过程中,遇到被害人激烈反抗,甚至被被害人制服,因而未能完成杀人行为。
    
一般说来,实行终了的未遂较之于未实行终了的未遂,更接近于完成犯罪,因而具有较大的社会危害性。根据罪责刑相适应的原则,在案件其他情况相同的前提下,对实行终了的未遂的处罚重于未实行终了的未遂。

从表面上看,实行终了的未遂和未实行终了的未遂之间的区别是很明确的,但是如何确定行为的实行终了和未实行终了,在刑法理论界却有着相当多的争议。一般有以下几种学说
  1、主观说,从犯罪行为人实施犯罪行为过程中其个人的认识程度出发确定犯罪行为是否实行终了,认为只能是犯罪行为人认为其行为已经实施完毕,已经完成了实施某一犯罪的全部活动,自己的目的已经达成,但是在客观实际中,由于发生了其意志以外或者说其认识程度以外的某些情事,其追求的犯罪结果并未发生。在绝对主观说的情况下,如何确定犯罪人的主观意思,如何判断行为人已经认为其犯罪行为已经达成目的,没有了可依赖的基础和根据。完成按照行为人供述来确定是实行终了的未遂还是未实行终了的未遂,是不能正确反映案件当时的真实情况的,因此单纯的主观说不能解决这一问题。

2、客观说,从法律规定的犯罪构成出发,提出行为人所实施的行为如果符合了刑法规定的该种犯罪的全部构成要件的要求,就是实行终了的未遂,反之就是未实行终了的未遂。在绝对客观说的情况下,完全依据实际犯罪过程的情况确定,则区分所谓的实行终了的未遂和未实行终了的未遂也失去了实际意义。这是因为完全的客观归责不能反映行为人犯罪的本质属性。行为人只要实施了犯罪行为,只要没有达成既遂就都是一个性质。行为人是否实行终了一旦成为脱离了行为人主观意志的东西,也就无法确定其是否实行终了或者说实行是否终了实际上只是一个相同的东西,只是人们将它起了两个名字,是没有任何意义的。

3、主观客观相统一说,该种学说主张兼顾主观和客观多方面的因素全面考查未遂犯罪未完成的实际原因。其主要内容在于,深入分析某一犯罪行为的客观本质,确定其完成形态的基本定义,结合行为人实施犯罪行为时的主观感受。在主观上依据犯罪分子是否自认为已经犯罪进行到底,将进行犯罪所意图实施的全部行为都已实施完毕,在客观上还要考查在一般情况下该种犯罪应当构成既遂以及一般人是怎样认识该种犯罪行为的是否完成。这种学说是比较科学的。
  这两种未遂情况都是犯罪的未得逞,都可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚,但是却反映了犯罪行为人将犯罪进行到底的决心是否坚定以及坚定的程度,反映了犯罪行为人实施犯罪的准备情况及预谋过程是否精细。这些都是犯罪主观方面的内容,反映了犯罪行为人犯罪的主观恶性程度,对犯罪行为人的量刑有一些意义。但是从本质上讲,两种未遂状态,无论是已经实行终了的未遂也好,是未实行终了的未遂也好,其社会危害程度是基本一致的。在司法实践中,应根据不同的案件情况作出准确的判断。

(二)根据犯罪行为实际能否达到既遂为标准,可以把犯罪未遂分为能犯未遂和不能犯未遂。

所谓能犯未遂,是指行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪构成要件的行为,并且这一行为实际有可能完成犯罪,但由于行为人意志以外的原因而使犯罪未能达到既遂状态的犯罪未遂形态。例如:甲男因有外遇,蓄意除掉发妻另结新欢,遂将足量灭鼠药掺入其妻的饭食中,其妻在吃饭时感觉饭中有异味,便将饭食全部倒掉,甲男的行为客观上可能导致其妻中毒死亡,只是由于其妻警觉而未能得逞。甲男的行为属于能犯未遂。
   
所谓不能犯未遂,是指行为人已经着手实行刑法分则规定的特定犯罪构成客观要件的行为,但由于对行为事实的认识错误而在客观上使其不可能完成犯罪,因而不能达到既遂状态的犯罪未遂形态。
这种不可能是由于犯罪行为人行为的性质所决定,它可以分为两个部分,工具不能犯和对象不能犯。工具不能犯是由于犯罪行为人主观上原因造成的,行为人在实施犯罪的过程中,由于各方面知识的欠缺或者对行为性质认识不足,造成了对行为所使用的工具对行为内容的适应性的认识错误,使用了按照工具的实际性质不可能实现其犯罪目的,结果导致未遂的发生。对象不能犯是由于犯罪行为人对犯罪对象认识错误,所针对的犯罪对象不是其真实意图所要侵犯的社会客体。

笔者认为,不能犯未遂的行为不可能侵犯或威胁任何客体或法益,缺乏足够的社会危害性,不应称为危害行为。所以,不能犯不应作为犯罪处理,也就谈不上犯罪未遂。换言之,不能犯未遂是不构成犯罪的未遂行为,即不可罚的未遂,不应称为“犯罪未遂”,而应称为“未遂行为”,相应地,能犯未遂是构成犯罪的未遂,即可罚的未遂。例如,误将死尸当活人“杀害”的行为、误将动物当人“杀害”的行为,都不应以犯罪论处,即使有必要视为犯罪,也不应当处罚。相反,盗窃金融机构、珍贵文物,因碰巧犯罪对象已被转换而未遂,误以为他人身怀巨款而抢夺未遂,均属能犯未遂或者说障碍未遂,应受刑罚处罚。