二、关于犯罪未遂的特征

    我国采用法国模式，把“着手实行”、“行为未达既遂状态”(未能得逞)、“由于行为人意志以外的原因”(法国学者称为“并非自愿放弃犯罪”)理解为犯罪未遂的特征。揭示了未遂所处的阶段是预备阶段后的实行阶段。我国犯罪未遂的特点:一是已经着手实行犯罪,这是犯罪未遂区别于犯罪预备的标志;二是犯罪未得逞,这是犯罪未遂区别于犯罪既遂的标志;三是犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因,这一点把犯罪未遂与犯罪中止区别开来。以下对三个特点作进一步详述： 

（一）犯罪分子已经着手实行犯罪

    所谓“着手”，是指犯罪行为已经开始实行刑法分则规定的某一具体犯罪构成客观要件的行为。从犯罪发展的过程中，着手不是犯罪预备行为的结束，而是犯罪实行行为的开始。例如：行为人已经将毒物投向公众饮水源，可视为已经着手实行投毒罪的实行行为；行为人已经对被害人进行口头恐吓或显示暴力，可视为已经着手实行抢劫罪的实行行为。作为犯罪构成要件的着手行为，虽然因具体案件不同而不同，但仍有其共性：它已开始侵害犯罪客体，其本来能够造成危害结果的发生；如果没有犯罪分子意志以外的原因出现，而让它无阻碍地发展下去，该种犯罪就会完成。而犯罪预备不具有上述特点。在“着手”以前，例如小偷尾随事主，是盗窃罪的预备；杀人犯买刀、磨刀、携刀，或者借枪、携枪寻找被害人，是故意杀人罪的预备。由此可见，犯罪分子是否“着手”，是区分犯罪预备与犯罪未遂的根本标准。①

1、着手的理解

    正确理解着手这一特点，对于区分犯罪未遂与犯罪预备具有重要的实践意义。

    着手，是犯罪实行行为的起点，它是实行行为的不可分割的有机组成部分。着手不是独立于实行行为之前的一种与实行行为紧密相接的行为，着手标志着犯罪实行阶段和实行行为的开始，同时也宣告犯罪预备阶段和预备行为的结束。正因为着手在犯罪发展过程中具有这种属性，它才能成为划分犯罪未遂和犯罪预备的主要标志。

    着手，表明行为人决意实施犯罪，已从追求犯罪结果发生的预备行为转为直接追求犯罪结果发生的实行行为。着手行为是犯罪分子主观的、内在的犯罪决心在外界的客观表现，体现了具体犯罪构成主客观要件的统一。着手具备主客观两个基本特征：主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过着手行为充分表现出来，而不同于在此之前预备实行犯罪的意志；客观上，行为人已开始直接实施具体犯罪构成客观方面的实行行为，这种行为已不再属于预备性质，而是实行犯罪的性质，已使刑法所保护的客体面临实际的侵害和威胁，如果不遇意外，有形的或无形的危害结果将合乎规律地发生。这两个主客观基本特征的结合，从犯罪构成的整体上反映了着手行为的社会危害性及其程度，也给认定着手提供了一般标准。

    我国学者对着手的认识也颇不一致，有的学者持形式的和实质的相统一的客观说，认为：“实行行为的着手，应从行为的该当性和犯意的明确性两方面判断。”②有的学者主张，着手实行体现了具体犯罪构成主客观要件的统一，主观上，行为人实行犯罪的意志已经通过实行行为的开始充分表现出来，客观上，行为人已开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为，已使刑法所保护的具体客体初步受到危害或面临实际存在的威胁。若不出现行为人意志以外的原因的阻碍或行为人的自动中止犯罪，这种行为就会继续进行下去，直到犯罪的得逞即既遂。③有的学者强调，实行行为的着手是在犯罪意志支配下的一种自觉的有目的的法律事实，它不仅使犯罪意图外化为犯罪行为，而且使犯意向着更高的层次发展，即行为人已经有了明确具体的犯罪目的，并在其目的支配下，急切地把犯罪推进到能够直接完成犯罪甚至导致犯罪结果发生的阶段。①
    概括起来说，着手实行是犯罪预备与犯罪未遂相区别的重要标志，是实行行为的开始时刻，从犯罪构成的整体上反映了着手行为的社会危害性及其程度，它使行为人之犯意由模糊变为明确，由意识产生意志，使法益遭受侵害的可能性飞跃为现实性，若无主动或被动的阻断，将合乎规律地产生刑法分则规定的危害结果。

如何确认“着手”，不光从理论中要注意着手的问题，在实践中也是个比较困难的问题，因为犯罪是个极为复杂的社会现象，各种不同的犯罪，其“着手”的表现形式和内容，也是各式各样的。例如，实行放火的，“一擦燃火柴”或者“点燃其他引火物”；撬门盗窃的，“一撬锁”，等等。这些不同的表现形式说明，犯罪中的“着手”，并没有一个固定不变的形式。因此，具体确定某一犯罪是否着手，还要根据全面案情， 按照刑法分则有关条文规定的客观要件进行具体分析、判断。

2 “着手”的判断

（1）着手实行的行为必须实际接触或者接近犯罪对象。即行为人的行为与直接客体开始发生接触或者逼进直接客体的现实侵害。例如，杀人犯已经举刀对准了受害者，这就表明杀人行为已经开始，已经指向并危及到犯罪对象的安全。

（2）着手实行的行为必须对犯罪的对象造成了直接威胁。如果没有这种实际威胁，即使已经接触或者接近犯罪对象，也不能认为是犯罪着手。例如，犯罪分子对被害人的尾随，是一种为犯罪制造条件的行为，而不是直接实行犯罪的着手。“尾随”行为，对犯罪客体只是一种间接的潜在威胁，尚未直接危及犯罪对象的安全。其行为完全符合犯罪预备行为的本质和要求。只有再往前发展一步，直接指向犯罪对象，造成了实际的威胁，才能视为行为人实行犯罪的着手。

（3）着手实行的行为必须能够直接引起危害后果的发生。有些犯罪实行的行为虽然还没有直接接触犯罪对象，但只要这种行为能够对犯罪客观直接引起危害后果的，就应认为是已着手实行犯罪。例如，投毒杀人犯只要把毒品放在被害人要吃的食物里，就有可能导致被害人死亡。这样，行为人的犯罪就算着手。

（4）着手实行的行为必须能表现其犯罪的意图。着手犯罪是以行为人具有犯罪意图为前提的，也就是说，行为人的行为已经明显地表露出他主观上是在直接追求某种犯罪结果的发生。例如，同是擦燃火柴，既可以用于点燃香烟，也可以用来放火。只有擦燃火柴的行为表现出是为了放火，才能成为放火罪的着手。

（5）着手实行行为在某些条文中具有法定性。当刑法分则条文规定的实行行为包含多个环节或形式时，行为人只要实施其中之一，即认定为着手。 

（二）犯罪没有得逞

所谓没有得逞，是指犯罪行为人没有完成某一犯罪的全部构成要件，即没有完成犯罪。例如，非法剥夺他人生命是构成故意杀人罪的客观要件；如果杀人犯没有把人杀死，他就没有完成这一犯罪构成的全部要件，所以是故意杀人未遂。因此，犯罪是否得逞，这是区分犯罪未遂与犯罪既遂的主要标志。犯罪没有得逞需要注意三个问题：

1、不能把没有达到犯罪目的或者没有产生犯罪结果，一概视为犯罪没有得逞。虽然有些犯罪在很多情况下以没有达到犯罪目的为未遂，但是没有达到犯罪目的不一定都是未遂。因为有些犯罪，法律并不要求有结果的发生，例如行为犯、危险犯等，例如逃脱罪属于行为犯，应以被关押的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯是否有逃脱行为，而不是以其是否真正逃离羁押为区分犯罪完成与否的标准。从刑法理论上看，有些犯罪，例如过失犯、结果加重犯以及纯粹的不作为犯罪等，也都不存在“没有得逞”的问题，因此也就不存在未遂。①

（1）过失犯罪。过失犯罪由于其自身特点决定是无意犯罪，犯罪人只有主观过错而不具有任何犯罪意图，不存在为实现犯罪意图而去准备犯罪，去着手实行犯罪，当然也不存在自愿放弃犯罪的问题。因而过失犯罪不存在未遂。

（2）结果加重犯，是指行为人在实施刑法分则规定的基本犯罪构成要件行为的同时，发生了这一基本构成要件以外没有预见的结果的，就应处以比前一结果为重的法定刑。例如，行为人虐待家庭成员，致使被害人肉体上和精神上受到摧残、迫害，情节恶劣的，即已符合刑法第260条第1款②的规定，构成虐待罪既遂；如果引起被害人重伤、死亡的，就构成本罪的结果加重犯，则应适用该条第2款规定的法定刑。因此结果加重犯也不存在未遂。

（3）纯粹的不作为犯罪，是指某一犯罪只能由不作为构成，不能由作为构成。比如，刑法第261条①规定的遗弃罪，负有抚养义务的行为人，在他没有拒绝抚养时，就不能构成本罪；如果他已经拒绝抚养，情节恶劣，则构成遗弃罪既遂。即纯粹的不作为犯罪也不存在未遂。

2、犯罪没有得逞不等于不发生任何损害结果。如果实际发生的损害结果，不是行为人意图达到的法律规定的损害结果，则不能按实际损害结果确定罪责。例如，故意杀人犯在杀人时遭到被害人反抗，没有把人杀死，只把被害人砍成了重伤，就不能把伤害视为既遂，定为故意伤害罪，仍应按故意杀人未遂定罪。②

3、犯罪未得逞所未完备的构成要件无时间长短的要求。不能因刚刚完备构成要件，行为人就被抓回、犯罪对象被抢回或者行为人事后的返还行为，就来否认犯罪既遂的成立而认定为犯罪未遂。例如：被羁押的罪犯逃出羁押范围不远，就被抓捕回来，这是逃脱罪的既遂而不是未遂；盗窃行为人盗得财物后，因他人劝说或自己悔悟等原因自动退赃，仍属于犯罪既遂而不是犯罪未遂。（当然，自动退赃可以作为一种酌定的从宽处罚情节予以考虑）③

    笔者认为，从我国刑法规定看，“没有得逞”是犯罪未遂的法定特征，研究犯罪未遂，必须把它置身于与其他形态相联系、特别是与犯罪构成相联系的环境和关系之中，才能得出科学的结论。例如：在结果犯、危险犯和行为犯这三类存在犯罪既遂和犯罪未遂界限的犯罪中，犯罪没有得逞的具体判断标准有其不同的要求，在结果犯中，法定危害结果的出现是犯罪既遂的基本标志；在危险犯中，法定的危险状态的形成是犯罪既遂的基本标志；在行为犯中，法定的犯罪行为的完成是犯罪既遂的基本标志。由此看来，把握犯罪构成的准确度，取决于对分则不同犯罪构成形式认识的准确性。

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