一、犯罪未遂概念的规定及未遂犯的形成概览

（一）犯罪未遂概念的规定

我国《刑法》第23条第1款中规定了犯罪未遂的概念，即“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”不过学者们似乎更乐意采用如下表述作为犯罪未遂的概念：犯罪未遂是指已经着手具体犯罪构成的实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。①从而在犯罪未遂概念的表述上以“着手实行犯罪”作为犯罪未遂概念的前提特征加以强调。

犯罪未遂概念的表述，可分为两大门派，一种是以德国为代表，故在理论上被称为德国派(模式)。德国刑法典(1998年)把犯罪未遂与犯罪中止规定在犯罪未遂一节中。第22条规定：“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。” ②另一种是以法国为代表，故理论上被称为法国派(模式)。法国刑法典(1994年生效)第121—5条规定：“已着手实行犯罪，仅仅由于罪犯意志之外的情事而中止或未能得逞，即构成犯罪未遂。”③以强调两个特征即“已经着手实行犯罪”和“犯罪未达到预期的结果”。从我国刑法的规定看，我国刑法借鉴了法国刑法的经验，可归入法国派。但是，我国刑法将犯罪中止从犯罪未遂中独立出来，又规定了犯罪未遂的原因，既不同于法国，也不同于德国而有自己的独到之处。我国没有在立法上区分犯罪未遂的类型，并且把犯罪中止、犯罪预备作为独立的形态加以规定。

（二）有关未遂犯理论的形成

未遂犯理论根据台湾刑法学家谢兆吉考证：罗马刑法已划分已遂、未遂。不过一般认为古代刑法思想崇尚结果责任，似乎不承认未造成任何实际危害结果的未遂犯。在我国封建社会中，一般的未遂犯概念和系统的未遂犯制度并没有产生，只是出现了规定处罚未遂犯的条文。集中国封建立法之大成的唐律中就有：“谋杀人者，徒三年，已伤者绞，已杀者斩。”④ “诸强盗，不得财徒二年，一尺徒三年，三匹加一等，十匹及伤人者绞，杀人者斩。”①

现代意义上的未遂犯理论始于意大利刑事（犯罪）古典学派创始人切萨雷·贝卡利亚（Cesare Beccaria）。②“法律不惩罚意向，但这并不是说，当罪犯刚开始以某些行动表露出实施意向时不值得处以刑罚。即便是一种比实施该犯罪所受的要轻的刑罚。为了制止犯意，需要借助刑罚。但是对犯意的刑罚与对已遂犯罪的刑罚之间可以有一个区别，这样针对已遂犯罪的较重刑罚就可以促使人们悔罪。”对未遂犯的处罚并不是主观归罪，而是对未遂形态处以较既遂轻的刑罚，目的在于贝卡利亚的功利性观点——“预防犯罪”。

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